<h1>שו"ת התשב"ץ ח"ב סימן קל"ז</h1>
<h2>דף יג.</h2>
שאלת ישראל שהיה שולח ספר המופקד בידו בספינה אחת מארץ אדום לארץ ישמעאל, ועמדו על הספינה שבאים ישמעאלים, ובזזו הכל איש לו. ובאו במקום אחר שאינו מקום מלכותם, ומכרו הכל שם. וקנה ישראל אחד הספר ההוא, ועמד ברשותו זמן מרובה. ולאחר זמן הכירו ברשותו בעל הספר, ונתן סימנין מובהקין שאין ספק בהן שהוא שלו, והוא תובעו, והלה אומר מיד השבאי קניתיו. ובזה נתעצמו הדיינין, ונשאו ונתנו בזה בדין לסטים מזויין, ובדין תקנת השוק, ובדין ספרים אם הם מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ובדין יאוש אם נאמן לומר לא נתייאשתי אם לא. ורצית לעמוד על דעתי. תשובה תחילת כל דבר יש לי לומר, שאם היינו צריכין ליאוש בנדון הזה, בלא ספק יש כאן יאוש, ודומה ללסטים ישראל דאמר בפרק הגוזל ומאכיל [ב"ק קי"ד ע"א] דמסתמא איאושי מיאש, דחד טעמא הוא. דבלסטים גוי מאי טעמא אמרינן דלא הוי יאוש, משום דסבר איזיל ואידון בהדיה בבי דינא דידהו, ואינהו דייני בגיתיה, ורש"י ז"ל גריס בגיזתיה, פירוש באונס, ורבינו האיי ז"ל כתב בספר מקח וממכר [שער ל"ב] שבלשון פרסי בגיתיה כמו מגאזפה בלשון ערבי, ומפקינן מנייהו, אבל בלסטים ישראל דאמרינן מי יימר מסתמא איאושי מייאש. ובנדון הזה הדבר כן דבודאי איאושי מייאש, לפי שאין זה לסטים אחד שיעמידנו בדין אלא רבים, ולמי יעמיד. והכי אמרינן בפרק ואלו מציאות [ב"מ כ"ו ע"ב] גבי ראה סלע שנפלה, דאי נפלה משלושה אינו חייב להחזיר, דאיאושי מייאש, אמר למאן נקטינא, לכל חד דנקטינא ליה אמר לאו אנא שקלתה. ועוד, אפילו יודע מי הוא הגזלן ואם הגזילה לא נמכרה במקום הגזלן ולא במלכותו מתיאש הוא, שיודע הוא שלא יוכל להעמידו בדין. ועוד, אפילו יעמידנו בדין יאמר לו הדיין שלהם אין לך עליו כלום, כי דרך ישמעאל לשלול אדום ודרך אדום לבוז לישמעאל, וזכה במה שלקח בדיניהם. וכיון שאין ישראל יכול להעמיד הגוי השולל בדין, אף ישראל הלוקח ממנו זכה, והוי כמציל מזוטו של ים ומשלוליתו של נהר דאף על גב דאית ביה סימנא אינו חייב להחזיר דרחמנא שרייה, כדאמר בפרק ואלו מציאות [שם כ"ב ע"ב] מנין לאבדה ששטפה נהר שמותרת שנאמר [דברים כ"ג] וכן תעשה לכל אבדת אחיך אשר תאבד ממנו, מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, יצאה זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם. ואף על גב דאמר לא מייאשנא לאו כל כמיניה, כמו שכתב הרשב"א ז"ל. ומיהו כל זה הוא אפילו היינו צריכין ליאוש בשבאי. אבל הרשב"א ז"ל [גיטין ל"ז ע"ב] כתב דבשבאי לא בעינן יאוש, דכיון דבמלחמה נטל מה שנטל, זכה בדין במה שנטל, וישראל הלוקח ממנו אינו חייב להחזיר הגזילה. ואף על גב דבפרק השולח [גיטין ל"ז ע"ב] משמע דאפילו בשבאי בעינן יאוש, וכדאמרינן התם גבי עבד שנשבה ופדאוהו ישראל אמר רבא לאחר יאוש ישתעבד לרבו שני, כבר פירש הרב ז"ל דלא נקטה בלאחר יאוש אלא משום סיפא, אבל משום רישא אם לקחו לשם עבד בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ישתעבד לרבו שני, משום דשבאי גופה קני ליה למעשה ידיו בחזקה דשבי. והביא ראיה לזה (מדאמר) [מדמדמי] חזקה דמלחמה לקניה דכספא, ובקניה דכספא לא בעינן יאוש. ועוד הביא ראיה דהתם מדמי החזקה דגוי בישראל כחזקת דגוי בגוי, וחזקה דגוי בגוי לאלתר היא. ועוד הביא ראיה דאנן התם מעמון ומואב טיהרו בסיחון ילפינן לה, וההיא בקרקע היא, ובקרקע לא שייך יאוש, דקרקע אינה נגזלת. ועוד הראה פנים לדבריו, שהגוי קונה לישראל בשבי לאלתר ואינו צריך לייאש. וכיון דילפינן דלא בעי יאוש בגופו של ישראל אלא לאלתר קני ליה, כל שכן בממונו של ישראל שהגוי זוכה בו דרך שבי לאלתר בלא יאוש, דהשתא גופו קונה ממונו לא כל שכן. וקל וחומר זה הוזכר בפרק קמא דבכורות [י"ג ע"א], והביאו הריא"ף ז"ל בפרק הזהב [ב"מ כ"ח ע"ב]. ועוד, דכיון דאקשינן ישראל לגוי לענין שבי מדכתיב [במדבר כ"א] וישב ממנו שבי, ובגוי אשכחן דקני ממונו בלא יאוש כדילפינן מעמון ומואב טהרו בסיחון, אם כן כי היכי דגוי קני ממונו דגוי במלחמה בלא יאוש, הוא הדין שקונה ממונו של ישראל, שאם גוף מגוף אנו למדין כל שכן שנלמד ממון מממון. וכן נראה לי, מדגרסינן בפרק חלק [סנהדרין צ"ד ע"ב] ואוסף שללכם אוסף החסיל [ישעי' ל"ג], אמר להם נביא לישראל אספו שללכם, אמרו לו לבזוז או לחלוק, אמר להם כאוסף החסיל, מה אסיפת החסיל כל אחת ואחת לעצמו, אף שללכם כל אחד ואחד לעצמו. אמרו לו והלא ממון עשרת השבטים מעורב בו, אמר להם כמשק גבים שוקק בו [שם], מה הגבים הללו מעלין את האדם מטומאה לטהרה אף ממונו של ישראל כיון שנפל ביד אומות העולם מיד טיהר. ובודאי אף בלא יאוש קאמר, דאילו ביאוש לא הוה אמר מיד טיהר. ועוד, דאי ביאוש אפילו ביד ישראל נמי טיהר. אלא בלא יאוש קאמר, ומשום דבמלחמה הוה זכה בו אף בלא יאוש.
